skrivvånda

IJ mmxvii.viii.xxvi j

Om selektiv läsning

Vi har alla våra husgudar, mer eller mindre frivilligt, men hus­gudar har vi, personer i sam­tid och det förgångna som vi be­undrar. De flesta av oss har också sina hus­djävlar, per­son­er som vi inte för­står hur någon annan kan ha som hus­gud. Så är det för mig med några filo­sofer och till dessa hör Nietzsche. Att bara delar av en för­fattares pro­duk­tion till­talar är nu inte så ovanligt och um­gås man med arbeten av filo­sofer som var verk­samma långt till­baka i tiden, måste mycket läsas med viss ur­skiljning. Men Nietzsches verk ligger inte så långt bort i tiden och det över­går verk­ligen mitt för­stånd hur han kunnat bli en före­gångare och grund­läggare för någon modern filo­sofi. Skall det gå att ut­vinna något an­vänd­bart ur Nietzsches verk måste man kryssa mellan miso­gyni och galen­skap i en om­fattning att läsning­en måste bli mycket selektiv, på gränsen till kon­struer­ande och ut­tolkande av något som kanske inte ens står där.

Det som givit mig anledning att sysselsätta mig med Nietzsches filosofi, om det nu är rätt ord för hans för­fattarskap, är att ett och annat ändå kunde mana till efter­tanke och om­prövning av de egna upp­fattningarna. Så när jag fann en referens till ett av Nietzsches tänke­språk ur Av­guda­skymning i en skrift av en av mina egna hus­gudar, Canaris, så ville jag ändå se samman­hanget. Det ställe som Canaris hän­visade till i System­denken und System­be­griff in der Juris­prudenz var följande:

»Jag misstror alla systematiker och går ur vägen för dem. Viljan till system är en brist på rättrådighet.«
Tankar och pilar 26¹

Canaris gör inte mer av detta ut­talande än noterar det som ena ytter­punkt­en i en diskussion om rätts­veten­skap­en för­ut­sätter ett system, skapar ett sådant eller på annat sätt är be­roende av ett system­be­grepp och det ut­gör av­stampet för en under­sökning av sådana frågor. Själv blev jag efter att ha slagit upp tänke­språk­et och sett de aforistiska »vis­domar« som stod runt det närmast be­drövad:

»Tillfredsställelse skyddar till och med mot för­kylning. Har någonsin en kvinna som an­sett sig väl­klädd blivit för­kyld? – Jag an­tar i det fallet att hon knappast var klädd.«
Tankar och pilar 25
»Man håller kvinnan för djup – varför? Eftersom man hos henne aldrig kommer till botten. Kvinnan är inte ens ytlig.«
Tankar och pilar 27
»När kvinnan har manliga dygder så bör man springa där­ifrån; och när hon inte har några manliga dygder så springer hon själv där­ifrån.«
Tankar och pilar 28

Det i och för sig tänkvärda om viljan att skapa system står alltså mitt i en räcka av gravt misogyna ut­talanden. Någon vill kanske läsa ut­talandena i aforismerna 25, 27 och 28 symboliskt, där kvinna inte be­tyder kvinna utan något annat. Så mycket i Nietzsches för­fattarskap tyder dock på att dessa ut­talanden skall för­stås just så som de är skrivna. I hans privata an­teckning­ar och brev går de också emellan­åt över i det verkligt grova kvinno­för­aktet. Så skriver han

»Och dessa kvinnor av idag – är de inte också verkligt dåliga pöbel­kvinnor? be­red­villiga, njutnings­lystna, glömska, med­lidsamma, – ingen av dem har långt till hora. – Mina vänner, om ni en gång be­rättar sådant för era hustrur så lägg då lämpligen till i godo: ›Nämligen du min älskade är undan­taget. Och Zarathustra låter hälsa.‹«²

Inte heller kan man hoppas på att just skriften Av­guda­skymning skulle ha varit ett stick­spår, en anomali i Nietzsches för­fattarskap. Tvärt om fram­håller han själv i ett brev till dansken Brandes daterat den 20 oktober 1888 att i Av­guda­skymning be­skrivs hans »filo­sofi i ett nötskal – radikal ända till det kriminella …«.³

Det är en osystematisk tänkare, en som än far ut mot kvinnor i allmän­het, än mot pöbeln, som drömmer om över­människor och myto­logiska präst­filosofer och där­emellan råkar formulera en tanke som har formen av klok­skap. Inte sällan är det språk­ligt vackert, men jag har svårt att ta texterna på allvar som filo­sofi. Det som möjligen är intressant får sållas fram ur en kökken­mödding av jord och smuts och även när det som finns kvar i sållet sköljts av, är det svårt att finna något som möjlig­en har ett värde även om vissa ut­talanden kan glimma som om de vore riktigt guld.

1. Nietzsche Avgudaskymning, Leipzig 1889, här efter Bro­bjers över­sättning i Friedrich Nietzsche samlade skrifter band 8, Stockholm 2013, s. 90.
2. Nachgelassene Fragmente Winter 1884–1885 32[5], här citerat efter över­sättningen i essän Promenad med störning av Handberg som lagts som appendix till von Druskowitz Pessimistiska kardinal­satser, Stockholm 2014, s. 87.
3. Friedrich Nietzsche samlade skrifter band 10.2 Brev i urval i över­sättning av Handberg, Stockholm 2014, s. 471.

IJ mmxvi.viii.xxii i

Rättsrealismen 4 – Att tolka tecken

»Det bör ej förbises, att utomrättsliga faktorer kunna leda till uppkomsten av rättsföreställningar, som sakna stöd i gällande rättsregler. Den enskildes beroende ställning i förhållande till anstaltspersonalen och hans känsla av osäkerhet inför det stora och till sin inre organisation för honom okända anstaltsmaskineriet kan leda till före­ställning­en om en ›anstalts­makt‹, som saknar grund i rätts­reglerna. Psykologiskt sett ligger det mycket nära att före­ställa sig en sådan makt t. ex. vid sjukvårds­in­rättningar, trots att dessa sakna alla offentlig­rättsliga makt­be­fog­en­heter.«¹

Detta är ett uttalande, som med mycket liten förändring kunde vara ett uttalande av Hägerström, men nu är det Strömberg som fällt yttrandet i sin avhandling från 1949. Signalordet i det citerade är rättsföreställningar och att dessa före­ställningar sägs stå i mot­satsställning till gällande rätts­regler. De regler som tillämpas är alltså inte de som borde tillämpas, om man höll sig till gällande rätt. Hela frågan om vad den enskilde tror är gällande rätt förskjuts till upp­levelsen, där känslan av osäkerhet får den enskilde att acceptera faktiska beteenden som uttryck för gällande rätt. Det är heller inte oväsentligt att uttalandet handlar om fängelser eller sjukvårdsinrättningar. När Strömberg skriver arbetet 1949 har just striden stått om de stora reformerna av sjukvården som i förlängningen skulle innebära att den privata sjukvården gradvis trängdes ut för att sedan i alla praktiska avseenden helt försvinna 1959 då sjukhuslagen antogs. Fängelserna var statliga och reglerna uppställda av staten. Relationen som Strömberg beskriver är alltså i allt väsentligt den mellan individ och stat, där staten uppträder både som lagstiftare och motpart som helt råder över hur den egna verksamheten skall regleras.

Det är i detta konstaterande om spänningen mellan faktisk makt och gällande rätt Strömbergs ut­talande kan läsas som en förlängning av rätts­realismens program. Svårig­heterna att förstå den offentliga rättens karaktär som bindande rätts­regler syssel­sätter Häger­ström i Das magistratische Ius från 1929. I in­ledning­en till bi­draget skriver han följande:

»Man tänker sig nämligen, att den i statsorganen, särskilt de överordnade, förkroppsligade statsmakten har en rätt till tvångsmedel gentemot privatpersonerna och de under­ordnade stats­organen – en härskar­rätt – höjd över den blott faktiska makten. […] Det är helt uppen­bart, att denna härskar­rätt, vilken till sin idé ligger till grund för det faktiska tvångs­ut­övandet, be­tecknar en över de naturliga makt­förhållandena höjd ideell makt. Be­greppet ›gällande‹² offentlig rätt är helt och hållet buren av en sådan ideologi. Att denna rätt gäller, kan inte inne­bära, att de regler för tvångs­utövningen som ryms däri faktiskt kommer till an­vändning. Vore det så, skulle ingen överträdelse av den offentliga rätten vara möjlig, eftersom dess bestånd som gällande rätt skulle ligga just i användningen av den­samma.«³

Problemet att skilja regel från praktik, i meningen tillämpad regel eller bara sken av tillämpad regel, blir mer svår­ana­lys­erat på ett om­råde som den offentliga rätten. Staten kan lätt fram­stå som ett maskineri med ett för­dolt inre som skapar reglerna utan möjlig­het till insyn. Maskinen staten blir i denna skepnad närmast ett orakel, vars vishet inte kan ifråga­sättas, bara tolkas. Hägerström för­söker i Das magi­stratische Ius visa att den offentliga makt­en har just denna karaktär av samman­förd makt och spådom. De offentliga ämbetena i Rom hade givetvis faktisk makt, men genom att föra samman den typ av tolkande av tecken som romarna hade i sin kult, auspicier, införs ett drag av mysterium i makt­ut­öv­ning­en. Inne­hållet i den offentliga makt­ut­öv­ningen blev därmed en kombination av rå makt och grum­ligt ut­tolkande av tecken som undandrog sig utom­ståendes granskning. Makten legitimerade sig själv i orakel­språk. Över­flyttad till moderna för­hållanden, kunde Strömbergs iakttagelse om ut­tolkning av rätten som dolts genom lager av stats­förvaltning, i den säregna blandning av makt­ut­övning och skapande av regler genom faktiskt tillämpning som fram­förs till den en­skilda medborgaren som »gällande« rätt, mycket väl kunde vara augurers verk när de tolkat fågel­sträck och andra tecken för att grunda sina på­ståenden om vad som faktiskt gäller för den enskilde.

1. Strömberg Om rättsförhållandet mellan offentliga anstalter och deras nyttjare, Lund 1949, s. 357, fotnot 1. Hänvisningar har utelämnats.
2. Det är värt att notera, att Hägerström inte ifrågasätter ord som rätt, fordran och liknande, men däremot genomgående i inledningen sätter ordet gällande inom avståndstagande cita­tionstecken.
3. Hägerström Das magistratische Ius in seinem Zu­sammen­hang mit dem römischen Sakral­rechte, Minnes­skrift utgiven av Juridiska fakulteten i Uppsala 1929 (UUÅ), Uppsala 1929. Över­sättningen är min.

IJ mmxvi.vii.xxii h

Rättsrealismen 3 – Kausalitetsproblem (andra delen)

Det största hindret mot att acceptera tanken, att det bästa vi kan uppnå som rättsvetenskaplig utsaga om innehållet i gäl­lande rätt är en prognos om hur domstolarna kommer att döma under givna förhållanden, är nog för många att vi för­väntar oss att rätts­regler skall ge säkra resultat. Vi är fångade i tanken, att den logiska slutledningen om A så B, här före­ligger A, alltså B skall gälla för rätts­regler. Men om det är osäkert huru­vida regeln om A så B alls skall tillämpas, så kan vi heller inte veta om B in­träder, för­ut­satt att nu inte alla förut­sättningar ger samma resultat. Syn­sättet att ut­talanden om gäl­lande rätt bara är prognoser om ut­fall skulle kunna upp­fattas så, att före­trädarna för rätts­realismen helt för­nekar före­komsten av bindande regler och för­ut­säg­bara tillämp­ning av rätts­reglerna. Allt skulle vara ett lotteri med god­tycke och osäker­het som följd. Sådan för­enkling är dock bara riktig på ett abstrakt plan och har mycket lite att göra med verklig­heten. I själva verket för­litar vi oss dag­ligen på denna typ av osäkra prognoser om hur till­varon skall fungera.

Vardagligheten är också utgångs­punkten i Alberts arbete National­ökonomi als Soziologie der kommerziellen Be­zie­hung som för­fattades 1955, men publicerades först 2014. Trots att prognoser om vad som kommer att hända inte är det­samma som exakt kun­skap om fram­tida händelse­för­lopp, är de ändå värde­fulla red­skap. Med en all­daglig bild om tilliten till att post­gång­en skall fungera illustrerar han tanken på för­litan på prognoser och sociala system:

»Den som lägger ett riktigt adresserat och till­räckligt frankerat brev på brev­lådan, för­litar sig med viss säker­het på att brevet förr eller senare kommer i adressatens händer och ut­trycker därmed sin för­litan på funk­tionen hos ett komplicerat social­maskineri, vars roll­struktur i de flesta fall rätt­färdigar denna för­litan till en viss grad. Skulle man inte med en viss sanno­lik­het kunna förut­säga ut­fallet av av­görandena av de personer som be­kläder domar­rollen, hur stort domar­skön­et i en­skilda fall än må vara, så skulle privat­rättsligt avtals­slutande under samma förhållanden vara för­enat med lika stora risker som en inter­nationell över­ens­kommelse. Hela det sociala livet är upp­byggt på prognosers möjlig­het, och endast den som har allt­för höga för­väntning­ar på dessa prognosers säker­het, är böjda att teoretiskt dra denna möjlig­het i tvivel, utan att någonsin praktiskt kunna av­stå från prognosen.«¹

Den sista meningen träffar enligt min mening något verkligt väsentligt i an­vändningen av prognoser som instrument i rätts­vetenskapen och tanken skall inte för­växlas med pragm­at­ism. Det är möjligt att för­neka möjligheten att göra en prognos om inne­hållet i gäl­lande svensk rätt och hän­visa till att prognosen är allt­för osäker, men den som lägger denna osäkerhet för enskilda fall till grund för att helt och hållet för­neka prognosers möjlig­het, kommer knappast att i sitt eget liv, i sin vardag, kunna agera efter denna på­stått teoretiskt nöd­vändiga hållning.

Idén att inne­hållet i gällande rätt bara kan ut­tryckas som en prognos om framtida utfall, ut­manar upp­fattningen att rätten egentligen skall ha samma karaktär som slut­led­ning­en om A så B. En osäker­het smyger sig in och som kan tyckas stå i skarp mot­sättning till förväntningar på veten­skapliga ut­sagors säker­het. I själva verket vore det dock ett med veten­skaplig­het oför­enligt för­hållnings­sätt att inte beakta den osäker­het som finns i möjlig­het­en att ange inne­hållet i gällande rätt. Ross betonar detta drag i prognos­teorin, när han skriver följande:

»Sand­synligheds­graden i mange tilfælde må anses for så lille, at det vil være naturligere ganske at lade talen om ›gældende ret‹ falde og simpelt­hen tale om råd og for­slag til dommerne. Afgørende er, at juristen over­alt i sin be­hand­ling af rets­stoffet har opmærksom­heden hen­ledt på den grad af sikker­hed, der kan tillægges hans frem­stilling op­fattet som en for­ud­sigelse, og at han ikke på noget punkt søger at narre sig selv eller andre ved at til­sløre for­skelle med hensyn til sikker­heds­graden. Der er ofte blevet syndet herimod, og den pædagogisk-­viden­skabelige værdi af en vel­ud­viklet lære om be­grebet ›gældende ret‹ ligger i at bringe den glidende skala af sand­synlig­hed til be­vidst­hed og der­ved ind­skærpe kravet om på­passelig­hed og redelig­hed på dette punkt.«²

Ross påstående, att med prognos­teorin in­troduceras en relativitet i rätts­veten­skapens ut­sagor, måste tas på allvar och kräver en om­prövning av slut­ledningens funk­tion i rätts­vetenskap­liga ut­sagor. Prognosen pekar nämligen inte nöd­vändigt­vis ut ett enda alternativ, utan flera är möjliga, även om vissa kan fram­stå som mer sanno­lika och kanske till viss­het gränsande. I de fall vi upp­fattar rätts­läget som osäkert är det ett ut­tryck för denna kon­kurrens mellan två eller flera möjliga ut­fall. Det är en effekt av rättens för­änder­lig­het, att det finns en spänning mellan hur rätts­regeln kan antas vara idag och hur den kunde vara imorgon. Syn­sättet upp­löser till en del den tradi­tionella synen på skillnaden mellan de lege lata och de lege ferenda. Det är en relativitet att räkna med.

1. Albert Nationalökonomi als Soziologie der kommerziellen Beziehungen, s. 101 f. Över­sättning­en till svenska är min.
2. Ross Om begrebet »gældende ret« hos Theodor Geiger, TfR 1950 s. 242-272, s. 272.

IJ mmvi.vii.viii g

Mellan det varande och det önskade – Om kommentarer och alternativkommentarer

I boken Welt der Kommentare analyserar författaren Kästle-Lamparter kommentaren som litteraturgenre ur olika per­spektiv.¹ Kästle-Lamparter beskriver området för studien så, att en kommentar är varje text som strukturellt lutar sig mot en annan text (grundtext, bastext, referenstext) och fort­löp­ande be­lyser den.

Det element som kanske är mest intressant när kommen­taren skall analyseras som litterär genre är den förmenta neutraliteten. Kom­men­tar­en skall ge ut­tryck för gällande rätt, hur vi tror att dom­stolar skall komma att döma i fram­tiden, men om inte kommentaren skall svälla över alla breddar och bara innehålla en oordnad massa av stoff, måste författaren göra urval och därmed fixeras en syn på innehållet i gällande rätt.

Detta neutralitetsproblem ledde under sent 1970-tal och 1980-talet till att det i Väst­tyskland växte fram »alternativ­kommentarer«, kommentarer där andra hänsyn tilläts bli ledande.² Författarna till dessa alternativ­kommen­tar­er ville lösgöra sig från förståelsen av rätten som en del av en på 1800-talsliberalismen vilande struktur. Strävan var att med hjälp av en kritisk kommentar påskynda övergången till den sociala välfärdsstaten. Kommentarens syfte att belysa det möjliga, en framtida möjlig rätt snarare än det gällande, gjorde att lagtexten och utläggningen om den i traditionell mening sköts i bakgrunden.

Kästle-Lamparter pekar på att denna strävan bland annat ledde till att uttrycket förhärskande mening (herrschende Mening) kom att uppfattas inte som ett uttryck för en allmän uppfattning, utan genom en betoning av ordet härskande i uttrycket omtolkades detta till en strukturell förståelse, där rätten var ett verktyg för ett etablissemang eller härskarklass, en »stabiliserad uppfattningsdominans av bestående auktoriteter, som stödde sig på konservativa självrefererande citatkarteller«.³

Fenomenet alternativkommentarer blev inte långlivat. Det är uppenbart att utgivningen av sådana verk bygger på att det finns en kritisk massa av personer med tillgång till att kommentera lagtexten just på detta sätt och få spridning för detta synsätt. Kanske är alter­nativ­kommentaren inte död, utan bara slumrande, redo att fyllas med nytt ideologiskt innehåll än på 1970-talet. Det vore till exempel inte otänk­bart med en avtals­kommentar, där sociologiskt präglade teorier om avtalet som en mötes­plats kunde för­enas med normativt in­riktad feminism. Oav­sett ger före­teelsen alter­nativ­kommentarer an­ledning till att reflektera över att rätts­veten­skap­en, hur den än må gestalta sig, alltid är en balans­gång mellan att på­verka och att för­klara det nu­varande.

1. Kästle-Lamparter Welt der Kommentare: Struktur, Funk­tion und Stellen­wert juristischer Kommentare in Geschichte und Gegenwart, Tübingen 2016.
2. I DDR fanns bara statligt sanktionerade kommentarer och konkurrerande eller alternativa kommentarer var inte tillåtna. Det är en spännande tanke att försöka före­ställa sig hur en alter­nativ kommentar skulle ha sett ut i ett så­dant samman­hang.
3. Citerat efter Alternativkommentare: Anspruch und Kritik, (utg. Wesel, Kißler & Wassermann) Berlin 1987. Min över­sättning.

IJ mmxvi.vii.i f

Rättsrealismen 2 – Kausalitetsproblem (första delen)

Ett av problemen man får med sig om man utgår från att Ross har rätt i att vad som är gällande rätt bara kan ut­tryck­as som en prognos om hur domstolen kommer att döma under vissa givna förhållanden är att man måste hantera att domstolar trots allt förstår innehållet i gällande rätt på olika sätt och därför når till olika slut. Vi vill gärna att veten­skap­liga ut­sagor skall ha formen om A så B, men här går inte prognosen att uttrycka på det sättet. Lösningen på prob­lemet som jag ser det är att gå djupare i frågan hur vi ser på kausalitet. Åtminstone sedan Hume frågasatte kausaliteten som en egenskap hos tingen som kan bekräftas genom sinnesförnimmelser, har kausaliteten varit ett filosofiskt besvärligt tema. Det har länge stått klart att den enkla formen om A så B inte är en fullständig beskrivning av kausaliteten, utan att den kan formuleras på andra sätt.

När kvantfysiken växer fram i början av 1900-talet går denna teoretiska spekulation över i ett konkret problem. Flera filosofer, däribland Cassirer och Schlick, sysselsätter sig med problemet. Schlick formulerar följande om frågan:

»Det har visat sig, att kausalitet i grunden inte är definier­bar i den meningen, att det vore möjligt att för ett på för­hand angivet förlopp besvara frågan: Var det kausalt eller inte? Bara med avseende på det enskilda fallet, om den en­skilda verifikationen, kan man säga: Det förhåller sig så som kausaliteten fordrar. För framsteg inom natur­kun­skap­en (och detta är i första hand fysikernas uppgift) duger detta lyckligt­vis fullt ut. När ett par veri­fika­tion­er – i vissa tillfällen en enda – lyckas, så bygger vi i praktiken fast på den veri­fierade lagen med sådan till­försikt, att vi anför­tror våra liv åt en efter natur­lag­arna konstruerad motor, utan att hysa några betänklig­heter.«¹

Det nu citerade kan för rättens del illustreras på följande sätt:

Förutsättningarna (alfa) relaterar genom rättsregeln till en mängd möjliga utfall (x, y & z) och kausaliteten mellan alfa och de möjliga utfallen skall alltså uttryckas som en av­gränsn­ing av utfallsmängden. De olika möjligheterna x, y och z har olika sannolik­het att bli dom­stolens beslut under de givna förut­sättningarna i alfa, men de är alla möjliga be­slut som dom­stolen kan komma att fatta. För att kausalitet­en inte skall bli tom, är det viktigt att påpeka att be­skrivn­ing­en också utesluter utfallsmöjligheter, i detta fall be­skriv­na som r, s och t. Detta påpekande är viktigt, efter­som be­skrivning­en av kausaliteten som en ut­falls­mängd kan leda till miss­uppfattning­en att alla utfall är möjliga och att inget är säkert. Så är det avgjort inte, utan kausalitets­be­skrivning­en innesluter och utesluter möjliga domslut.

1. Schlick Die Kausalität in der gegenwärtigen Physik Die Naturwissenschaften 19 (1931) s. 145-162 s. 167 [MSGA I/6 s. 231-290, s. 255]. Min översättning.

IJ mmxvi.vi.xix e

Rättsrealismen 1 – Död och (ometafysisk) uppståndelse

»Jag tänker dö eller bli odödlig, det lär väl visa sig. Ack, jag håller på och blir gud, sa en romersk kejsare på döds­bädden, vem det nu var. Ack, jag håller på och bli odödlig! Eller bortglömd om ett halvår, men det behöver jag gu­skelov inte bekymra mig om, aprikoslikör, jo, jag tackar, jag … Nå, död och förklaring, sånt är jag expert på …«
Delblanc Den arme Richard, Strauss replikskifte med Tania ur första akten scen 1, Stockholm 1978, s. 24

Uttalandet om att bli en gud som Strauss syftar på i Del­blancs pjäs fälldes enligt traditionen av kejsar Vespasianus och i ursprungssammanhanget är det närmast tänkt att visa på skämtlynne eller möjligen stoiskt lugn, inte som här övermod. (Se Suetonius Kejsarbiografier, Vespasianus 23 i översättning av Lagerström, Stockholm 2001, s. 367.) Döda metoder kan beskrivas någorlunda fullständigt och den omständigheten att det finns motsättningar eller brister i teorin utgör inget problem. Eftersom jag betraktar rätts­real­ismen som höggradigt levande, tvingas jag dock till val mellan författares syn på teorin. Jag måste också försöka finna sätt att lösa eller i vart fall förhålla mig till brister i teorin.

En av de grundläggande tankarna som rättsrealismen bygger på är att begreppsanvändningen måste analyseras. Det finns en tendens att låta begreppen få ett egenliv, där de fylls med ett innehåll som inte kommer från den verklighet de är tänkta att beskriva. Bakom denna tendens att begrepp hypostaseras, ligger enligt rättsrealismens förespråkare närmast ett magiskt tänkande. Uppgiften är därför att analysera hur begrepp används och vilken funktion de har i rätten.

Rättsrealismen är också antimetafysisk. Rätten är rätten. Moral är moral. Det finns ingen högre rättvisa som kan avgöra vad som i rättslig mening är rätt. Ställningstagandet att rätten inte har en yttersta legitimationsgrund och att rätten »fungerar« även med en ond ideologi som grund för rättsordningen, är en av de sidor av rättsrealismen som många har svårt att acceptera.

Den sista delen som för mig är oundgänglig för att förstå rättsrealismen är prognosteorin. Teorin går ut på att det inte går att uttala sig om vad som är gällande rätt på annat sätt än som en prognos om hur domstolen skall komma att döma under vissa givna förhållanden. Uppfattningen att utsagor om gällande rätt är prognoser om hur en domstol skulle bedöma en fråga under vissa givna förhållanden, har dock praktiska konsekvenser för rättskälleläran. Istället för att lag intar en självklar position som främsta källa, rycker praxis upp som ett viktigt underlag för att göra prognosen. För en forskare som arbetar med förmögenhetsrätt i de nordiska länderna, där lagstiftningen sticker upp som öar över havsytan, är en strikt rättskällehierarki främmande, även om ett strikt lagpositivistiskt synsätt, med lag som nästan ensam och självklar grund för rättsreglerna, kanske kan anläggas på andra rättsområden.

Det är utifrån dessa byggstenar jag arbetar vidare med rättsrealismen. För teorin är inte perfekt och författarna som brukar hänföras till riktningen är inte alltid ense. Men jag är personligen övertygad om att en rättsvetenskap byggd med dessa byggstenar ger betydligt bättre möjlighet att lösa praktiska juridiska problem med sådan säkerhet som kan förväntas av en vetenskap. Jag har tänkt att återkomma till problemen i senare inlägg och slutligen i en sammanhållen metodskrift under 2017 som jag hoppas skall väcka veder­börlig anstöt och irritation.

IJ mmxv.vii.xvii d

Från lyckliga platser i lyckliga stunder

Weder gibt es eine Ge­schichte ohne Phantasie noch ist alles Geschichte, worüber alexandrinische und mitlebende Philologen zu phantasieren beliebten und belieben. Die rechte Geschichtsforschung sucht nicht in möglichster Vollständigkeit das Tagebuch der Welt wieder herzustellen, auch nicht den Sittenspiegel zu exemplifizieren; sie sucht die Höhen und die überblicke und von glücklichen Punkten in glücklichen Stunden gelingt es ihr herniederzugehen auf die unwandelbaren Gesetz des Notwendigen.
Mommsen Die Schweiz in römischen Zeit (1854), omtryckt i Gesammelte Schriften band 5, Berlin 1908, s. 352-389, s. 384

En märklig sak är att Nietzsche och Mommsen inte alls verkar ha några beröringspunkter. Fastän Nietzsche som filolog på tyskspråkigt område borde ha läst och förhållit sig till Mommsens arbeten, finns knappt några omnämn­anden av hans skrifter. Kanske beror det på att Mommsen och Nietzsche hade så olika syn på historien. Men kanske är frånvaron av omnämnanden ett tecken på personligt ogillande och inte bara olika historiesyn.

Ett av få ställen där Nietzsche nämner Mommsen är i ett brev till Köselitz 18 juli 1880. I brevet står bland annat om händelsen att Mommsens hus i Berlin hade brunnit och att Mommsen skulle ha gått in i det brinnande huset för att rädda de manuskript som fanns där. Mommsen kom ut brännskadad och man fick hålla fast honom för att han inte skulle ge sig in igen. Nietzsche skriver i brevet att hjärtat nästan stannade i kroppen på honom, när han fick höra om händelsen. Ändå avslutas den delen av brevet med de märk­ligt hårda orden »vad spelar väl Mommsen för roll för mig? Jag tycker inte alls om honom.«¹

Men just denna händelse skulle ha kunnat knytas an till en historia som berättas från Nietzsches ungdom. Den unge Nietzsche lär enligt en anekdot² ha diskuterat en passage i Livius Den romerska republikens äldsta tid³ med sina studiekamrater. Den allmänna uppfattning hos kamraterna var att det skulle vara omöjligt att likt Mucius Scaevola hålla sin hand i elden till dess att den förkolnade utan att visa någon känsla av smärta. Nietzsche skall ha reagerat starkt, lagt brinnande tändstickor i sin öppna hand och frågat »varför?« Fastän han fick brännskador, hade han enligt anekdoten visat att mänsklig storhet måste vara möjlig.

Kanske tyder bristen på referens till händelsen med tänd­stickorna i Nietzsches egna verk – för parallelliteten är ju slående (eld, storhet, uppoffring) – på att denna anekdot hör till den form av hjältediktning som omgivit Nietzsche och aldrig inträffat? Oavsett är det uppenbart för alla som läser Nietzsches Otidsenliga betraktelse att hans perspektiv inte är det Mommsen beskriver i citatet. Kanske tyckte filologen Nietzsche att det var en katastrof att unika manuskript brann upp, men likgiltigt om Mommsen skulle ha dött i branden. För han tyckte ju alls inte om honom.

1. Friedrich Nietzsche Samlade skrifter Bd 10.2 (Brev i urval, översättning Handberg), Stockholm 2014 s. 38 f.
2. Janz, Friedrich Nietzsche: Biographie, Band I München, 1981, s. 82 f.
3. Stället lär vara nr 12 och i Linnérs översättning från 2003 finns det på s. 45.

IJ mmxiii.vii.xxvii c

Om att skriva förord

Ödmjukhet i förord är en särskild litterär genre. Inte sällan ser man författaren ursäkta att trycksvärta slösats på de fattiga rader som nu ändå tryckts. Så skriver Wittgenstein i januari 1945 i förordet till Filosofiska undersökningar:

Det är med en känsla av tvekan jag överlämnar dem till allmänheten. Det är väl inte omöjligt att det skulle bli detta arbete beskärt att – i dess torftighet och i tidens mörker – sprida ljus i en eller annan hjärna. Men förvisso är det inte sannolikt.

Läser man det som ett tidsdokument, ett förtvivlat rop i en tid då ännu andra världskriget pågår, ja då är uppgivenheten begriplig. Det är bara det att stilen efterapats av personer som knappast kan ange sådan hopplöshet som skäl för ursäkten att alls publicera boken.

Frågan är vari lockelsen ligger att förminska sitt verk på detta sätt. År 1945 är det begripligt, men 2013 eller nästan vilket annat godtyckligt år i relativ närtid som helst, är det svårt att finna samma skäl att vara så uppgiven. Skorrar det inte lite falskt att låta texten gå i tryck om man nu själv anser den vara så ointressant och undermålig?

För skall man vara ärlig mot sig själv, så skriver man för att bli läst. Tror man uppriktigt att det man skrivit inte kommer att bli läst och om de som läser ändå inte förstår eller tar intryck, då stannar manuskriptet i skrivbordslådan eller i datorn. Att låta publicera sig är att säga: Jag har något att säga, läs och reagera!

IJ mmxiii.vii.viii b

Romersk rätt 1

Vissa påståenden återkommer så ofta, att jag med tiden utvecklat något som närmast måste betecknas som en överkänslighet för dem. När frasen att något var på ett visst sätt »redan i romersk rätt« dyker upp, far min blick hastigt ner i sidfoten för att se vilket belägg författaren har för sitt påstående.

Det som får mig att reagera på detta sätt, är att få rättsinstitut kan sägas ha överlevt i rakt nedstigande led till de rättsordningar som existerar idag. Ofta har reglerna överarbetats så hårt, att om man med »romersk rätt« menar den rätt som gällde i Romarriket (i sig en oprecis hänvisning för en rättsordning som existerade i nästan tusen år), så går det inte att spåra någon sådan härstamning.

Den djupast liggande frågan är dock inte om påståendet är sant, sett från den synpunkt som romanistiken (alltså vetenskapen om romersk rätt som romarnas rätt) intar, utan vad den författaren som påstår att något kan härledas tillbaka till romersk rätt vill ha sagt med detta.

Det finna situationer då det är givande att undersöka hur reglerna såg ut i romersk rätt och det är något jag då och då gör (se exempelvis min artikel Pengar luktar inte – eller gör de det? SvJT 2011), men oftare är det nog en inledning av typen »I begynnelsen var ordet« som i detta sammanhang kunde strykas. I sak ger den ju inget, annat än en trevlig inledning utan anspråk på att säga något väsentligt. Så man måste fråga sig själv: Är hänvisningen betydelsebärande som i Johannesevangeliets början, eller är det bara utsmyckning?

IJ mmxiii.vii.i a

Beskåda och genomskåda

De senaste veckorna har jag försökt att få ihop några trådar i anslutning till en reflektion jag gjorde under läsningen av Sara Danius bok Den blå tvålen. Danius’ bok handlar om den franska 1800-talsrealismen och det överflöd av beskrivningar som författare som Balzac och Flaubert ger i sina romaner. Tesen hon driver är att överflödet på detaljer är ett uttryck för en nästan desperat kamp att komma nära objektet. Ändå verkar det inte gå att fånga. Hon hänvisar i sin tur till en liten studie av Theodor W. Adorno i Noten zur Literatur II, Frankfurt am Main 1962. Den centrala tanken om beskrivningarnas funktion formuleras i Balzac-Lektüre, s. 19-40, på s. 29 följande sätt:

Sie ist aber so überwertig, daß man ihr nicht arglos nachgeben, sie nicht der ominösen Fülle epischer Anschauung gutschreiben soll. Viel eher ist jene Konkretheit, worauf ihr Eifer verweist: Beschwörung. Um durchschaut zu werden, kann die Welt nicht mehr angeschaut werden.

Beskrivning och objektivitet för att frambesvärja världen som ändå undandrar sig förståelse. Att genomskåda och att beskåda är två helt olika saker. Vad jag skall ha iakttagelsen till? Det har med synen och förståelsen av den skandinaviska realismen att göra. Just nu är det bara ett tankemoment på vägen mot något annat.